Tenderkostenvergoeding: ook in het voordeel van de aanbestedende dienst

Door Myrna Greven
Gepubliceerd op 10.06.2018

Een bekend knelpunt bij veel inschrijvers zijn de tenderkosten. Een inschrijver moet voor een inschrijving doorgaans tijd en kosten maken. Dat is natuurlijk deels “part of the deal.” Daartegenover staat een kans om een mooie opdracht of een mooi werk binnen te halen. Echter, het wordt een ander verhaal als de tenderkosten in verhouding veel te hoog zijn (disproportioneel). En wat als de aanbestedende dienst de aanbesteding in een laat stadium volledig intrekt? De kosten zijn door de inschrijvers wel gemaakt maar aan de andere kant ontvalt de kans op de overheidsopdracht. Staat een inschrijver dan met lege handen?

Het aanbestedingsrecht kent vele beginselen, waaronder het proportionaliteitsbeginsel. Op basis van dit beginsel mag een aanbestedende dienst bij de voorbereiding van een overheidsopdracht uitsluitend eisen en voorwaarden stellen die in verhouding staan tot de opdracht. Dit beginsel heeft ook een plek gekregen in de Aanbestedingswet. Meer specifiek bepaalt de wet dat de aanbestedende dienst in het kader van het proportionaliteitsbeginsel in ieder geval acht dient te slaan op een vergoeding voor de hoge kosten van een inschrijving. Daarmee is duidelijk dat de kosten voor het doen van een inschrijving – de tenderkosten – in redelijke verhouding moeten staan tot de overheidsopdracht.

In de Gids Proportionaliteit is dit uitgangspunt nader uitgewerkt: de aanbestedende dienst is gehouden een vergoeding aan te bieden in het geval een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de inschrijving in te kunnen dienen. Te denken valt aan de situatie dat de inschrijver – om de inschrijving te kunnen doen – al (constructie)berekeningen, maquettes of schetsen dient te maken of een visiepresentatie dient te geven. Deze kosten strekken doorgaans verder dan de kosten die moeten worden gemaakt voor het opstellen van een offerte. De aanbestedende dienst zal deze verderstrekkende kosten dan dienen te vergoeden. Toch gebeurt dit in de praktijk vaak niet.

Het komt ook voor dat de aanbestedende dienst een aanbesteding in een laat stadium afbreekt. In die situatie geldt dat inschrijvers per definitie onnodige tenderkosten hebben gemaakt en zou een vergoeding van de tenderkosten op zou plaats zijn. Ook dit gebeurt dit in de praktijk lang niet altijd.

Op 7 juni jl. hebben het CDA en de VVD een motie ingediend waarin wordt bepleit dat inschrijvers in dat geval een mogelijkheid moeten hebben om naar de rechter te stappen. Ook is gevraagd te onderzoeken in hoeverre het mogelijk is om voorwaarden die tenderkostenvergoeding uitsluiten, te verbieden. Dergelijke uitsluitende bepalingen komen in de praktijk nog wel eens voor. Het is zeer de vraag of dat mag. De aanbestedende dienst handelt daarmee in strijd met het aanbestedingsrecht en met de Gids Proportionaliteit. Deze Gids dient de aanbestedende dienst in uitgangspunt toe te passen, tenzij zij goede redenen geeft om dit niet te doen.

Overigens lijkt een vergoeding van de tenderkosten in de eerste plaats ten faveure van de inschrijver te zijn. Bij nadere beschouwing zal men al snel tot de conclusie komen dat het evengoed in het belang van de aanbestedende dienst is. Immers, hoge en/of onnodige tenderkosten kunnen ervoor zorgen dat inschrijvers bij voorbaat afhaken, met als mogelijk gevolg dat de aanbestedende dienst slechts enkele inschrijvingen ontvangt. Dit terwijl een van de pijlers van het aanbestedingsrecht nu juist is om optimale concurrentie te creëren om uiteindelijk zoveel mogelijk inschrijvingen te ontvangen.

Het mes snijdt dus wel degelijk aan twee kanten. Het uitsluiten van een tenderkostenvergoeding zal ook voor de aanbestedende dienst tot nadelen leiden. Het is een geval van penny wise, pound foolish.

nAAR OVERZICHT PUBLICATIES >