Signalering UAV-GC: Back-to-back: mijn probleem is jouw probleem?
Door Liesbeth HaverkortGepubliceerd op 11.06.2019
De positie van de onderaannemer in UAV-GC contracten
De Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft recent enkele uitspraken gepubliceerd in geschillen tussen hoofdaannemers (HA) en onderaannemers (OA), waarin in het kader van UAV-GC 2005 het karakter van de gesloten onderaannemingsovereenkomst centraal stond. De HA probeerde in beide gevallen de problemen met zijn UAV-GC-opdrachtgever “één op één” door te leggen naar de OA. Van belang is dan of ook de onderaannemingsovereenkomst (zuiver) op basis van UAV-GC gesloten is (op basis van “back-to-back” contracteren), of een andere – van de UAV-GC afwijkende – inhoud heeft.
Arbiters geven een kader mee voor back-to-back contracteren. Daarnaast valt op dat in beide uitspraken het feitelijk gedrag van partijen tijdens de uitvoering (veelal ”traditioneel UAV (2012/1989)”, niet conform UAV-GC) een belangrijke rol speelt in de oplossing van het geschil en kan prevaleren boven de papieren werkelijkheid in de OA-overeenkomst.
Vindplaatsen
RvA 22 februari 2019, nr. 36.154 (OA installaties)
RvA 3 april 2019, nr. 36.144 (OA houtskeletbouwelementen)
‘OA installaties’
In het gepubliceerde vonnis is te lezen dat HA facturen van OA (voor wie ons kantoor heeft opgetreden) onbetaald liet. HA wenste facturen te verrekenen of geheel niet te betalen vanwege (i) vertraging in het werk en (ii) niet door HA (of diens opdrachtgever) erkende Wijzigingen / meerwerken. Als rechtvaardiging hiervoor wierp HA op, dat al zijn verplichtingen uit de UAV-GC overeenkomst met zijn opdrachtgever (gemeente) één op één waren doorgelegd aan OA. Arbiters volgen HA daarin niet. Arbiters zijn van oordeel dat geen sprake is van een overeengekomen back-to-back regeling op basis waarvan HA alles één op één kon doorleggen op OA.
Redenen daarvoor zijn (samengevat):
- Voor het back-to-back doorleggen van rechten en verplichtingen in een onderaannemingsovereenkomst waarin uitsluitend delen van het technisch werk aan OA zijn opgedragen, kan in beginsel niet worden volstaan met een enkele bepaling die niet (veel) meer zegt dan dat HA en OA dezelfde rechten en verplichtingen jegens elkaar hebben als de opdrachtgever en HA (r.o. 38);
- Als HA zijn verplichtingen één op één had willen doorleggen op OA, had hij in de gegeven omstandigheden uitdrukkelijk en specifiek moeten aangeven welke bepalingen hij back-to-back wenste door te contracteren aan OA. Temeer omdat OA pas aan het einde van het ontwerpproces in beeld kwam en daarmee een wezenlijk andere positie had jegens de gemeente dan HA (r.o. 39);
- Voldoende is komen vast te staan dat OA ook niet over alle documenten beschikte, zoals de hoofdaannemingsovereenkomst zelf (r.o. 40);
- Meerdere bepalingen uit de HA-overeenkomst en OA-overeenkomst verschillen inhoudelijk van elkaar. Zo diende HA volledig “turn-key” aan de gemeente op te leveren terwijl voor wat betreft de oplevering tussen OA en HA § 9 en 10 uit de UAV 1989 van toepassing waren verklaard (r.o. 41).
- De handelswijze van partijen tijdens de uitvoering van het werk past meer bij een traditioneel contract dan bij een geïntegreerd contract, wat ertoe kan leiden dat OA niet meer ongeclausuleerd verantwoordelijk is voor het eindresultaat (r.o. 41).
In het kader van het meerwerk stelden arbiters vast dat partijen zich in de praktijk niet steeds aan het schriftelijkheidsvereiste uit de OA-overeenkomst hebben gehouden. Ook reageerde HA vaak niet of zeer traag op prijsaanbiedingen van OA. Volgens arbiters hield HA daarmee onvoldoende rekening met de gerechtvaardigde belangen van OA, zoals de voortgang van het werk. Ook benoemen arbiters dat HA, die de noodzaak van de met de Wijziging gepaard gaande meerkosten uit zichzelf had moeten begrijpen, niet heeft ingegrepen door bijvoorbeeld het werk stil te leggen. Onder deze omstandigheden achten arbiters het beroep van HA op het ontbreken van een schriftelijke opdracht tot meerwerk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (r.o. 60, 61).
‘OA houtskeletbouwelementen’
Ook in dit geschil trachtte een HA de nadelige gevolgen van een vertraging in het werk van HA, één op één bij OA neer te leggen. Ook hier werden de facturen van OA niet betaald.
Arbiters stellen eerst vast welke opleverdatum is overeengekomen voor het werk van OA. HA had kennelijk zelf een OA-overeenkomst opgesteld en daarin bepaald dat het werk door ‘de Opdrachtnemer’ moest worden gerealiseerd, zodanig dat deze gereed was voor aanvaarding op de in de basisovereenkomst vastgelegde datum van oplevering. Dit was de datum waarop HA ook zelf aan zijn opdrachtgever moest opleveren, namelijk 1 mei 2016. In de OA-overeenkomst was niet omschreven dat het werk van OA voor oplevering gereed moest zijn (enige tijd) vóór 1 mei 2016, zodat HA na afronding van het werk van OA zelf nog een periode had om zijn werk af te ronden ten behoeve van zijn oplevering op 1 mei 2016 aan zijn opdrachtgever.
Het uitdrukkelijk overeenkomen van een opleverdatum voor het werk van OA, is in de praktijk van het contracteren van OA-ers een belangrijk aandachtspunt dat, zo is onze algemene indruk, niet altijd voldoende aandacht krijgt.
Arbiters nemen in ieder geval aan dat OA zijn werk voor 1 mei 2016 had opgeleverd aan HA, waardoor geen grondslag bestond voor een boete of schadeplicht wegens niet tijdig opleveren (r.o. 68-78). Verder overwegen arbiters dat – hoewel op papier sprake was van een UAV-GC overeenkomst – beide partijen meer “traditioneel” hebben gewerkt. Het werk was uitgevoerd op basis van een ontwerp van HA met uitwerkingsengineering van OA. Daarom was er geen tekortkoming van OA in op hem rustende ontwerpverplichtingen uit een UAV-GC overeenkomst aan de orde. Ook is niet komen vast te staan dat OA tekort was geschoten in de traditioneel ingevulde en uitgevoerde overeenkomst tot engineering en uitvoering van het werk (r.o. 81-84).
Hebt u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze signalering? Laat het ons weten!
Met vriendelijke groet,
het team van Infense Advocaten