Woningcorporaties: in de greep van het Europese aanbestedingsrecht?
Door Sjoerd SchoutenGepubliceerd op 01.01.2019
Woningcorporaties: in de greep van het Europese aanbestedingsrecht?
De woningcorporatiesector heeft er keihard voor gelobbyd. Het herziene overheidstoezicht op woningcorporaties, zoals dat sinds 1 juli 2015 volgt uit de Woningwet, mocht er onder geen beding toe leiden dat woningcorporaties onder de werkingssfeer van het Europese aanbestedingsrecht zouden raken. De praktijk in Nederland is al sinds jaar en dag dat woningcorporaties zelf bepalen hoe en met wie zij onderhandelen over de opdrachten die zij in de markt zetten. En die praktijk moest blijven. Een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties zou onwenselijk en nadelig zijn voor de sector.
Die lobby was er natuurlijk niet zomaar. Er was terechte vrees voor het ontstaan van een aanbestedingsplicht. Volgens het aanbestedingsrecht, worden niet alleen klassieke overheden als aanbestedende diensten aangemerkt, maar ook zogeheten ‘publiekrechtelijke instellingen’. Dat zijn instellingen die (a) voorzien in behoeften van algemeen belang, op een niet-commerciële basis, (b) rechtspersoonlijkheid hebben en (c) in een bepaalde afhankelijkheidsrelatie tot de overheid staan. Dat laatste kan bijvoorbeeld aan de orde zijn vanwege overheidstoezicht. Het gaat er dan om of de overheid, met het arsenaal aan toezichtmiddelen waarover zij beschikt, actief toezicht kan uitoefenen op het lopende beheer van een instelling, dus meer dan louter controle achteraf, en of de overheid op die manier in staat is besluiten van deze instellingen inzake het plaatsen van opdrachten te beïnvloeden. Nu werd in Nederland al wel aangenomen dat woningcorporaties voorzien in behoeften van algemeen belang, op niet-commerciële basis. En ze bezitten ook rechtspersoonlijkheid. Dus het enige dat woningcorporaties van de kwalificatie als publiekrechtelijke instelling afhield, was het – in Nederland in ieder geval heersende geloof – dat het wettelijk overheidstoezicht op woningcorporaties toch meer een vorm van regelmatigheidscontrole achteraf was, met weinig echte greep op wat woningcorporaties doen en laten. Nu echter dat overheidstoezicht werd aangescherpt, was de vrees dat de aard en invloed van het overheidstoezicht wel eens zodanig zou kunnen wijzigen dat woningcorporaties de dans van het aanbestedingsrecht niet langer zouden kunnen ontspringen.
In Den Haag had de lobby van de corporatiesector succes. De Nederlandse wetgever heeft haar uiterste best gedaan om te laveren tussen enerzijds de wens om de Nederlandse overheid meer greep te geven op het doen en laten van woningcorporaties en anderzijds de wens om woningcorporaties uit de greep van het Europese aanbestedingsrecht te houden. Dat heeft een genuanceerd toezichtpakket opgeleverd. Enerzijds is het overheidstoezicht toch aanzienlijk versterkt. Met name door bestaande toezichtmiddelen te combineren met een nieuwe, daadkrachtige toezichthouder. De Autoriteit Woningcorporaties (AW) is als waakhond in het leven geroepen, met een vol toezichtmandaat van de Minister. En met de taak om er actief op toe te zien dat woningcorporaties handelen in het belang van de volkshuisvesting en de prestatieafspraken naleven die zij met gemeente(n) maken. De AW houdt verplichte visitaties bij woningcorporaties. Zij kan daarnaast te allen tijde nadere inlichtingen verlangen. En in het geval van onrechtmatigheden, of wanneer het belang van de volkshuisvesting dat vergt, kan de AW (namens de Minister) woningcorporaties onder meer (i) dwingende aanwijzingen geven, (ii) een externe toezichthouder aanstellen en bevelen dat concrete handelingen niet langer mogen worden verricht zonder voorafgaande toestemming, of (iii) in de meer ernstige gevallen via de rechter woningcorporaties onder bewind laten plaatsen. Verder kan de minister leden van de raad van commissarissen schorsen. En in het uiterste geval kan de Minister de toelating van een woningcorporatie intrekken. Kortom: een stevige ‘toolbox’ voor actief overheidstoezicht. Anderzijds – en daar zie je de invloed van de lobby – heeft de wetgever twee belangrijke afzwakkingen op het toezichtarsenaal doorgevoerd. Ten eerste is de aanvankelijk bedachte regeling, dat woningcorporaties voorafgaande toestemming van de Minister nodig zouden hebben voor investeringen boven een zekere drempelwaarde, komen te vervallen. Verstandig, vanuit anti-aanbestedingsoogpunt, want met zo’n algemeen vereiste van voorafgaande instemming voor grote investeringen was het cirkeltje wel ongeveer rond geweest, voor wat betreft het beïnvloeden van beslissingen inzake opdrachten betreft. Ten tweede is het amendement Schouten en Bisschop aangenomen, op basis waarvan uitdrukkelijk in artikel 61d Woningwet is opgenomen dat een aanwijzing van de AW (of de Minister) nooit betrekking kan hebben op het plaatsen van opdrachten door de woningcorporatie. Eveneens bedoeld als slot op de deur, om een aanbestedingsplicht buiten die deur te houden.
Een genuanceerd toezichtpakket dus. Maar of het voldoende was, bleef spannend. Treffend waren de woorden van toenmalig Minister Blok, tijdens de plenaire behandeling in de Eerste Kamer: “Er is in de Tweede Kamer een amendement van de ChristenUnie aangenomen dat wil waarborgen dat dit niet verplicht gaat worden. Ik heb in reactie daarop gezegd dat het niet mijn ambitie is om het Europees aan te besteden, maar dat de Europese Commissie daar uiteindelijk over beslist. Het Europese recht gaat nu eenmaal boven het nationale recht. Ik kan het dus niet op de een of andere manier blokkeren. Het is echt afwachten”.
En afwachten werd het. Een periode van twee en een half jaar verstreek, zonder geluid uit Brussel. Wellicht bij sommigen met stille hoop dat de discussie aan Brussel voorbij zou gaan. Maar het gevreesde moment was toch echt daar, toen de Europese Commissie op 7 december 2017 door middel van een ingebrekestelling aan de lidstaat Nederland te kennen gaf een inbreukprocedure tegen haar te starten, op de grond dat Nederlandse woningcorporaties als publiekrechtelijke instellingen zijn aan te merken en dus Europees moeten aanbesteden, maar dat structureel niet doen.
De juridische strijd is daarmee begonnen. En de Nederlandse regering is strijdlustig. Dat blijkt uit een recente brief van 20 februari 2018, waarin Minister Ollongren van Binnenlandse Zaken de Tweede Kamer informeert over de Nederlandse reactie richting de Europese Commissie. Omdat de inhoud van de ingebrekestelling van de Commissie van 7 december 2017 niet openbaar is, geeft de brief van de Minister een interessante eerste doorkijk in zowel het standpunt van de Commissie, als het weerwoord dat Nederland paraat meent te hebben, en daarmee in het juridische gevecht dat op Europees niveau gespeeld gaat worden.
Volgens de Commissie, zo schrijft de Minister, is met het huidige toezichtstelsel sprake van actief toezicht, dus meer dan louter controle achteraan, en biedt het de mogelijkheid om beslissingen van woningcorporaties met betrekking tot het plaatsen van opdrachten te beïnvloeden.
De Minister geeft stellig aan het hier niet mee eens te zijn. Het Nederlandse toezichtstelsel biedt volgens haar geen mogelijkheid tot beïnvloeding van beslissingen met betrekking tot het plaatsen van opdrachten. Over de redenen waarom dat zo is, zo valt op, houdt de Minister zich nog wat op de vlakte.
De Minister onderkent bijvoorbeeld dat het Hof van Justitie van de EU in 2001 oordeelde dat de Franse variant op woningcorporaties (zogeheten HLM-vennootschappen) wél aanbestedingsplichtig waren, vanwege het Franse overheidstoezicht daarop (zaak C-237/99). Maar wat nu maakt dat het herziene Nederlandse toezichtstelsel nog wezenlijk verschilt van het toenmalige Franse toezichtstelsel, licht de Minister niet toe. Begrijpelijk, want een vlugge opsomming van toezichtelementen die het Hof Justitie in de Franse zaak voldoende achtte om tot de mogelijkheid van beïnvloeding van beslissingen inzake opdrachten te concluderen, laat zien dat de gelijkenis – zeker sinds de herziening van het toezichtstelsel in Nederland – zich toch akelig opdringt:
HLM-vennootschappen Woningcorporaties NL
Ongeclausuleerde algemeen toezicht Toezicht “in het belang van de volkshuisvesting”
Actief toezichthoudende Interministeriële inspectie, met mogelijkheden tot controle ter plekke Actief toezicht houdende AW, met verplichte visitaties en mogelijkheden tot controle ter plekke
Goedkeuringsbevoegdheid herwaardering activa Toestemming vereist voor vervreemding vastgoed
Schorsen bevoegdheden bestuursorganen bij wanbeheer en aanstellen bewindvoerder Geven van een aanwijzing; aanstellen externe toezichthouder; via de rechter doen aanstellen van een bewindvoerder; schorsten commissarissen
Ontbinding en vereffening bij grove fouten bestuur; vereffening in geval van te geringe werkzaamheden Intrekking van de toelating, ontbinding en vereffening
“Choose your battleground wisely”, zal de Minister hebben gedacht, bij de afweging om hier richting de Kamer nog maar even niet te diep op in te gaan.
De Minister legt daarentegen vooral nadruk op andere arresten van het Hof van Justitie (zaak C-306/97, over de positie van de Ierse Forrestry Board, en zaak C-526/11, over de positie van de Duitse Ärztekammer Westfalen-Lippe. Daaruit volgt, zo benadrukt de Minister, dat alleen algemeen rechtmatigheidstoezicht achteraf onvoldoende is. Of de Minister hiermee een stevig weerwoord in handen heeft, is de vraag. Dat met het huidige toezichtstelsel enkel sprake is van algemeen rechtmatigheidstoezicht achteraf, is namelijk steeds moeilijker vol te houden.
Ten slotte werpt de Minister haar belangrijkste troef in de strijd: het amendement Schouten en Bisschop, de wettelijk verankering dat een aanwijzing van de Minister nooit betrekking kan en mag hebben op het plaatsen van opdrachten. “Rest my case”, zou men denken. Maar ook hier is het de vraag of die troef de zaak voor Nederland op het droge gaat trekken. Want het criterium van het Hof luidt niet “kunnen bepalen”, maar “kunnen beïnvloeden”. En de beperking dat een aanwijzing niet mag zien op het plaatsen van opdrachten, laat overeind dat een aanwijzing (of het aanstellen van een extern toezichthouder) toch vergaand ingrijpt op het dagelijks beheer van een woningcorporaties, waarbij niet ondenkbaar is dat daar een wezenlijke invloed van uit kan gaan op beslissingen inzake het plaatsen van opdrachten. In dat opzicht wreekt zich trouwens een beetje de eigen verwijzing van de Minister naar het arrest van het Hof in de Ierse zaak (C306/97). Want juist in die zaak gaat het Hof nader in op het begrip ‘beïnvloeden’ en bevestigt het Hof dat dit begrip niet te eng moet worden begrepen, met de volgende woorden: “Ofschoon dus geen enkele bepaling er uitdrukkelijk in voorziet, dat de staatscontrole zich specifiek uitstrekt tot de plaatsing van overheidsopdrachten voor leveringen aan de Forestry Board, kan de staat een dergelijke controle ten minste indirect uitoefenen.”. Het gaat er volgens het Hof dus niet om of het toezicht specifiek ziet op de plaatsing van opdrachten, maar of het toezicht beslissingen daaromtrent, direct of indirect, kan beïnvloeden.
Kortom: de Minister heeft nog een lastig gevecht met Europa te leveren. Maar zoals gezegd: de strijdlust is er! En grote kans dat Nederland die strijd in dit belangrijke dossier tot aan het Hof van Justitie bitter zal volhouden.
Voorlopig dus nog geen grote veranderingen in de praktijk. Want zolang de bijl van het Hof van Justitie in deze zaak niet valt, in het nadeel van Woningcorporaties, zal de staande praktijk in Nederland waarschijnlijk niet wijken en gaat men in de sector gewoon op de vertrouwde voet voort. Toch is dat niet geheel zonder risico’s en doen woningcorporaties, alsook opdrachtnemers van woningcorporaties, er goed aan de ontwikkeling nauwgezet te volgen. Wanneer een voor woningcorporaties negatief oordeel van het Hof van Justitie zou vallen, heeft dat namelijk niet alleen tot gevolg dat nieuwe opdrachten zullen moeten worden aanbesteed. Het kan zomaar ook marktpartijen triggeren, wanneer sprake is van een opdracht die minder dan zes maanden geleden is gegund zonder aanbesteding, om te proberen de betreffende overeenkomsten vernietigd te krijgen op de voet van artikel 4:15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012.
Het blijft dus een spannende periode, voor alle betrokken partijen. Wordt vervolgd.
mr. Sjoerd Schouten
advocaat aanbestedingsrecht bij Infense advocaten te Deventer